Baubürgschaften im Insolvenzfall
Die Aval-Falle für Bauherren und Subunternehmer
Torsten Steinwachs ist Geschäftsführender Partner der BMS Bond Management Support. Im Folgenden berichtet er über Abläufe und Zuständigkeiten, Urteile und Rechte, die sich aus Avalen ergeben. Als Beispiel dient der Bau-Generalunternehmer F.*, der vor einiger Zeit Insolvenz anmelden musste. Davon betroffen waren zum einen Bauherren, zum anderen Subunternehmen.
Die Firma F. hatte ihren Bauherren zu den jeweiligen Bauprojekten Gewährleistungsavale erteilt. Damit sicherte der Generalunternehmer F. die Ansprüche der Bauherren ab. Genauso hatte sich die Firma von den beauftragen Subunternehmern wiederum Avale geben lassen, um ihre Gewährleistungsansprüche abzusichern. Eine vielschichtige Gemengelage.
Auf der ersten Ebene traten Bauherren mit einer Mängelanzeige an die Firma F. beziehungsweise den nunmehr zuständigen Insolvenzverwalter heran. Von hier erhielten sie die Auskunft: „Wir arbeiten keine Mängel ab!“ Dank des Avals ist der aus dem Mangel resultierende Schadensersatz abgedeckt. „Aber nur im Prinzip“, weiß Steinwachs. „Der Bauherr muss den Mangel anzeigen, ihn dokumentieren und ihn selbst beheben lassen. Ist der Anspruch auf Mängelbeseitigung berechtigt gewesen, erhält er von dem bürgenden Institut seinen Schadenersatz.“ Bei dieser gesamten Abwicklung werden von den Avalgebern – Banken und Versicherungen – Unternehmen wie die BMS Bond Management Support eingeschaltet. Diese übernehmen u.a. die bautechnische Aufnahme der Schäden, Zuordnung der Subunternehmer und Subunternehmeravale zu den Gewerken, oder Verhandlungen mit den Avalgläubigern.
Die jeweiligen Avalgeber schlossen sich wie oftmals in solchen Fällen zu einem Banken-Pool zusammen. Dieser Pool der Avalgeber ließ nun prüfen, ob es sich bei dem jeweils angegebenen Mangel auch wirklich um einen Mangel handelt, welcher durch die jeweilige Gewährleistungsbürgschaft abgedeckt ist. Auch diese Aufgabe übernahm die BMS im Auftrag des Banken-Pools. „Oft waren wir mit bis zu 20 Architekten, Bauingenieuren und Anwälten tätig“, erinnert sich Torsten Steinwachs. Unter Abstimmung mit der Insolvenzverwaltung wurde der Zugang zur EDV der Firma F. hergestellt, um auf die Originaldaten zuzugreifen und somit mögliche Mängel und auch Ansprüche bestmöglich zu überprüfen. Alle berechtigten Ansprüche konnten aufgrund des solventen Avalgeber-Pools befriedigt werden.
Überzahlungen in den Avalen mit abgedeckt
Lief jedoch das Bauprojekt noch und hatte der Bauherr bereits sämtliche Kosten in Form einer Anzahlung an die Firma F. geleistet, trat eine sogenannte Überzahlung ein. Denn durch die Eröffnung der Insolvenz der Firma F. vor Fertigstellung des Bauwerks war eine vertragsgemäße Ausführung der beauftragten Arbeiten nicht mehr möglich. „In der Regel sind auch Überzahlungen in den Anzahlungs-Avalen mit abgedeckt und können bedient werden“, erklärt der Aval-Spezialist. Auch bei der F.-Insolvenz traten Bauherren durch den Avalgeber-Pool an den Insolvenzverwalter heran und forderten die Anzahlung in Form eines Schadenersatzes von der Firma zurück. Mithilfe der BMS konnten unberechtigte und überhöhte Ansprüche erfolgreich abgewehrt werden.
Mangel beseitigen?
Schwierig wurde es jedoch auf der zweiten Ebene: Nach einer Mängelanzeige würde eigentlich für die Subunternehmer die Möglichkeit bestehen, den Mangel selbst zu beheben und abzuarbeiten. Im Falle einer Insolvenz des Generalunternehmers ist dies nicht mehr möglich. Dies beruht auf einer Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2006 zum Bau-Insolvenzverfahren Holzmann: Wird ein Mangel an einem Gewerk festgestellt, welches durch einen Subunternehmer der Firma F. verursacht wurde, ist der Subunternehmer nicht dazu berechtigt, diesen Mangel selbst zu beheben. Denn: Würde nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Subunternehmer einen Mangel an einem Gewerk beheben, würde dies eine ungerechtfertigte Bevorzugung eines Gläubigers gegenüber den anderen Gläubigern bedeuten, die ihre Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet hatten. Die Subunternehmer müssen also die Kosten zur Mängelbeseitigung tragen, dürfen diese aber nicht selbst durchführen.
„Dies den Subunternehmern zu vermitteln, ist eine haarige Aufgabe“, sagt Steinwachs. „Es ist verständlich, dass die meisten Subunternehmer die entstanden Mängel lieber selbst beheben würden, als die Kosten einer anderen Firma hierfür zu übernehmen. So ist aber nun einmal die Rechtslage.“ Deshalb erhielten die Subunternehmer freundlich formulierte Schreiben der BMS im Auftrag der Insolvenzverwaltung mit entsprechenden rechtlichen Erläuterungen und der Bitte, sich selbst rechtlich beraten zu lassen. „Wir haben in diesem Zuge auch Mitarbeiter eines mittelständischen Unternehmens von der Baustelle geholt, die den aufgetretenen Mangel beseitigen wollten. Wir mussten ihnen erklären, dass sie – unabhängig vom Erfolg ihrer eigenen Mängelbeseitigung – zur Zahlung verpflichtet sind. Man kann sich vorstellen, dass sie nicht sehr erfreut waren.“
Subunternehmeravale verkauft
Im Fall F. kam hinzu, dass der zuständige Insolvenzverwalter Ansprüche der Insolvenzmasse gegenüber den Subunternehmern, besichert durch Sub-Avale verkaufte, welche zwischen der Firma F. als Generalunternehmer und den jeweiligen Subunternehmern bestanden. Dieses Sub-Avalvolumen der Firma F. mit rund 1.500 Einzelavalen belief sich auf eine Gesamtsumme für die Subunternehmeravale von 12,8 Mio. €. Käufer dieser Avale war die Firma A.*, die mittels eines Vertrags die Forderungen der Firma F. gegenüber den Subunternehmern als Ganzes kaufte. A. hatte somit die Möglichkeit, die Forderungen als Ganzes gegen die Subunternehmer durchzusetzen. Ein gutes Geschäft für die beiden Firmen. Die Verkaufssumme aus dem Vertrag floss in die Insolvenzmasse ein und das Verfahren konnte so vom Insolvenzverwalter schneller zum Abschluss gebracht werden. Die Laufzeit der hier zu realisierenden Mängelansprüche beliefen sich im Falle der Firma F. auf die üblichen fünf Gewährleistungsjahre sowie die vertraglich vereinbarte zehnjährige Frist für Flachdächer und Fassaden. Auch der neue Forderungsinhaber, die Firma A., nahm sich als Forderungsmanager die BMS. Für sämtliche Beteiligte, also Avalsteller, Insolvenzverwaltung und Forderungskäufer, hat sich das Engagement der BMS gelohnt.
*Bei dem Generalunternehmer F. handelt es sich um ein großes Unternehmen der Baubranche und bei A. um ein Finanzinstitut, deren beider Namen bei der BMS bekannt sind – die jedoch in diesem Kontext nichts zum Verständnis beitragen würden.
Aval?
„Aval“ ist ein Bankenausdruck für sämtliche Eventualverbindlichkeiten, insbesondere für Bürgschaften und Garantien. Der Ausdruck leitet sich ab aus dem italienischen Wort Avalo, das nichts anderes heißt als Bürgschaft. Es gibt in Deutschland etwa 28 verschiedene Avalarten. Dabei sind die gebräuchlichsten die Mängel-Avale, Vertragserfüllungs-Avale (VE-Avale) sowie die Vorauszahlungs- oder Anzahlungs-Avale (VZ-Avale). Insbesondere in der Baubranche und bei den Erneuerbaren Energien spielen die Renaturierungs-Avale eine große Rolle. Zudem gibt es beispielsweise die Bietungs-Avale, §650-f-BGB-Avale, Miet-Avale, BImschG-Avale und viele mehr.
Fehler und Fallen beim Ausstellen von Avalen
Aus seiner Aval-Praxis kennt Torsten Steinwachs einige klassische Fehlleistungen:
➤ Wer die Zahlstellenklausel nicht beachtet, zahlt schon mal nicht den vereinbarten Betrag, etwa aufgrund von Skonto, oder er überweist nicht auf das angegebene Konto. Dann ist das Aval nie entstanden!
➤ In eine Falle tappt, wer das Anzahlungs- und Vertragserfüllungs-Aval vermengt – noch dazu auf erstes Anfordern: Soweit der Bauvertrag als Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) einzustufen ist (das wird in aller Regel der Fall sein; die Rechtsprechung geht im Zweifel immer von AGB aus), ist dann der Sicherungszweck im Bauvertrag unwirksam und somit das Aval herauszugeben.
➤ Wenn man Vertragserfüllungs- und Mängel-Aval im Sicherungszweck des Bauvertrages nicht sauber voneinander trennt, so dass es zu einer kumulativen Inanspruchnahme beider Avalarten kommen kann, ist der Sicherungszweck unwirksam: Die Avale sind herauszugeben. Eine ‚Übersicherung‘ von mehr als sechs Prozent der Bausumme reicht hierfür bereits aus. Dies gilt es zu vermeiden.
➤ Vorsicht bei Ausschlüssen in den Aval-Texten, wie zum Beispiel der Ausschluss von § 770 Abs. 1 BGB. Es ist umstritten, welche Auswirkungen dieser Ausschluss auf die Rechtswirksamkeit des Avals hat. Aus Vorsichtigkeitsgründen muss auf derartige Ausschlüsse verzichtet werden.
